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24 de Julho de 2021

O abandono afetivo de idosos e a responsabilidade civil da família na violação do dever de cuidado

Grasielli Viterbo, Bacharel em Direito
Publicado por Grasielli Viterbo
há 7 meses

Viterbo, Grasielli Rodrigues. O Abandono Afetivo de Idosos e a Responsabilidade da Família na Violação do Dever de Cuidado. 2020. 51f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Centro Universitário UNIFTC, Feira de Santana-BA, 2020.

RESUMO

O presente trabalho cuida-se da análise acerca do abandono afetivo de idosos e a responsabilidade civil da família, especialmente dos descendentes, na violação do dever de cuidado ao idoso; a partir da pesquisa de doutrinas, artigos, lei e jurisprudências acerca do tema. Diante das transformações ocorridas nas famílias contemporâneas o Direito propende acompanhar as mudanças, criando mecanismos para atender a todas as demandas existem na sociedade e efetivar a tutela dos direitos. Tendo vista o fortalecimento do afeto como mola propulsora das relações familiares, a afetividade é atribuída como princípio norteador do Direito de família, além de ser um desdobramento do próprio princípio da dignidade humana. Assim, o instituto da responsabilidade é analisado como meio preventivo, pedagógico, punitivo e reparatória ao abandono afetivo nas relações familiares, tendo em vista que o abandono gera danos significativos na pessoa idosa. Ademais, o cuidado e o amparo ao idoso são garantias constitucionalmente estabelecidas, com base na dignidade do idoso e na solidariedade familiar. No entanto, a reparação civil acerca do abandono afetivo acarreta discussões, visto que não se trata de dano mensurável; perpassa a esfera material por se tratar de dano subjetivo; sendo, portanto, relacionando ao dano moral; que é uma reparação plenamente possível no Direito de família. Sendo assim, o que se busca com a responsabilidade civil no abandono afetivo inverso, não é a obrigação ao sentimento de afeto, mas o dever quanto ao cuidado, ainda que inexista tal sentimento. Portanto, a violação do dever de cuidado configura-se ato ilícito, e do dano proveniente do abandono afetivo nasce a reparação civil.

Palavras-Chave: Família. Abandono afetivo. Idoso. Responsabilidade Civil.


INTRODUÇÃO

O Direito de Família vem enfrentando diversas modificações ao longo da história. Por muito tempo, a família foi considerada como aquela cuja sua formação era estabelecida apenas por laços biológicos. Com o passar do tempo, além do vínculo sanguíneo, as relações socioafetivas e o afeto tomaram espaço, reconhecimento social e tutela jurídica.

Sabemos que o afeto é a base para todos os relacionamentos, é o que torna as relações ainda mais saudáveis. Contudo, os laços de afeto devem ser estabelecidos de forma natural, uma vez que não se pode impor nenhum tipo de sentimento a alguém, eles são espontâneos, ligado ao íntimo de cada ser humano, resultado de uma experiência emocional.

Todavia, apesar do avanço no cenário das famílias e o reconhecimento do afeto como importante nas relações familiares, no Brasil existe grande incidência de abandono afetivo, que é a consequência da violação do dever de cuidado entre membros da família, e que gera danos consideráveis a pessoa que sofre o abandono.

Tais circunstâncias remetem às seguintes indagações: Existe responsabilidade proveniente do abandono afetivo nas relações familiares? Qual seria a responsabilidade resultante deste abandono?

A ausência de responsabilidade acaba que por gerar a prática reiterada da conduta lesiva. A responsabilização civil tem como finalidade a reparação do direito violado e a repressão/punição da conduta violadora, além disso a responsabilidade civil gera efeitos preventivos e pedagógicos. O efeito preventivo esperado, é no sentido de inibir a violação do dever de cuidado nas relações familiares e consequentemente a prática do abandono afetivo, principalmente referente a pessoa idosa. Já o efeito pedagógico ou punitivo-pedagógico, visa coibir a reincidência e/ou permanência desta conduta violadora perante a sociedade.

Nesse sentido, ao reconhecer o abandono afetivo como um ato ilícito na responsabilidade civil, a possibilidade de reparação do dano gerado a vítima, é uma medida que não visa simplesmente restaurar o afeto perdido, mas atribuir ao agente violador a responsabilidade pelos seus atos.

Desta forma, o presente trabalho, procura abordar o abandono afetivo de idosos no instituto da responsabilidade civil, como forma de responsabilização decorrente da violação do dever de cuidado por parte da prole e prevenção social contra esta conduta.

Como garantia constitucional, os pais têm a obrigação de cuidado para com seus filhos, dando-lhes todo o suporte necessário para sua subsistência e crescimento; do mesmo modo, quando maiores, os filhos também devem cuidar e amparar os pais na velhice, contribuindo participativamente para as suas necessidades materiais e imateriais.

Partindo dessas perspectivas, será apresentada a evolução histórica do Direito de Família e seus princípios norteadores; a afetividade base das relações familiares e como valor jurídico a ser devidamente tutelado; o abandono afetivo de idosos; a pessoa do idoso e suas garantias; a responsabilidade civil do agente violador do dever de cuidado, o dano afetivo e a sua devida reparação.

A metodologia aplicada foi a pesquisa qualitativa, por constituir um meio de pesquisa voltado a exploração de diversos conteúdos disponíveis para informação e aprimoramento do conhecimento, facilitando uma melhor compreensão do tema proposto, através de fontes de acesso, como artigos, doutrinas, leis, sites, dentre outros dados informativos que abordam o mesmo tema ou contêm temas afins, contribuindo para aprofundamento e elaboração da pesquisa.

1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

O Direito de Família é o ramo do direito civil que estuda os institutos jurídicos que regulam as relações familiares em seus direitos e deveres civis, como casamento, união estável, divórcio, patrimônio, relação de parentesco, reconhecimento de filhos, filiação, exercício do poder familiar sobre os filhos, alimentos, tutela, curatela, bem de família, e guarda, previsto no Livro IV do Código Civil - Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Sabemos que o Direito de Família passou por grandes transformações nas últimas décadas, profundas mudanças ocorreram e a quebra de vários paradigmas nas relações e formações familiares.

Os modelos fixos do passado desconstroem-se, admitindo uma reorganização cênica no “habitat” familiar, no qual vivem os pais, os filhos, os avós, num interessante e diferenciado encontro geracional que, por tudo, é diferente das convivências de gerações de outrora. (HIRONAKA, 2008, p. 63).

Por muito tempo, a família considera como legítima, era, basicamente, aquela cuja sua formação atribuía-se aos cônjuges - homem e mulher, unidos por meio do matrimônio, com filhos gerados dentro da união, o patriarcado prevalecente, e o vínculo sanguíneo como necessário.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a família fora classificada como base da sociedade, a qual é atribuída proteção especial (art. 226, caput). Pontos importantes como, a paridade entre homem e mulher (art. 226, § 5º; art. 5º, I); a tratamento igual entre filhos de qualquer origem (art. 227, § 6º); a dissolubilidade do matrimônio (art. 226, § 6º); o reconhecimento de uniões estáveis (art. 226, § 3º); e a abrangência do conceito de família com o reconhecimento da família monoparental (art. 226, §§ 3º, 4º), estes e outros pontos forneceram maior amparo às famílias brasileiras.

Atualmente, a família é vista como instituição constante desenvolvimento social. A formação familiar e o conceito de família foram completamente alterados e ampliados, passando-se a reconhecer outras formas de conjugalidade familiar para além da família nuclear, a qual, até mesmo, se dispensa a necessidade do vínculo sanguíneo, reconhecendo-se os laços afetivos.

Como ensina Dimas Messias de Carvalho:

O moderno direito de família agasalha, ainda, as diversas formas de famílias constituídas pela convivência e afeto entre seus membros, sem importar o vínculo biológico e o sexo. A afetividade é atualmente o elemento agregador da entidade familiar, na busca sempre de uma família eudemonista que se realiza na felicidade e na proteção de casa um dos membros que a integra. (CARVALHO, 2019, p. 33).

São vários os tipos de famílias, seja por vínculos biológicos ou socioafetivos, decorrentes do casamento ou da união estável, natural, substituta, extensiva, plúrima, monoparental etc., mas, sobretudo, caracterizadas pela relação de afeto e mutualidade entre seus membros.

Assim, muitos são os conceitos trazidos pela doutrina relativos à família. A Constituição Federal, expressamente, reconhece o matrimônio, a união estável e a monoparentalidade, como entidades familiares. Todavia, a formação familiar não se limita apenas aos apresentados no texto constitucional, são vários os modelos familiares, sendo a diversidade um dos principais aspectos da família contemporânea.

Nesse sentido ensina Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

Nessa ordem de ideias, portanto, chegamos, até mesmo por honestidade intelectual, a uma primeira e importante conclusão: não é possível apresentar um conceito único e absoluto de Família, apto aprioristicamente delimitar a complexa e multifária gama de relações socioafetivas que vinculam as pessoas, tipificando modelos e estabelecendo categorias. (GAGLIANO; FILHO, 2019, p. 47).

Segundo GAGLIANO; FILHO (2019, p. 53) ao tentar conceituar, estabelece que, “família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionadas a permitir a realização plena dos seus integrantes”.

GONÇALVES (2019, p. 17) afirma, “Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculos de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção”.

Conforme MADALENO (2019, p. 35):

A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional vista como unidade de produção e de reprodução, cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.

A Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher - Lei Maria da Penha, em seu art. , inc. II, define família como “(...) a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.

Vários são os conceitos atribuídos a família, contudo, é importante frisar que, a família como instituição social, entidade formadora de indivíduos e desenvolvedora de afetos; seja qual for a sua composição, deve estar resguardada pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro.

1.1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

Os princípios servem como suporte para interpretação do Direito a partir de em uma situação fática. Vejamos alguns dos princípios aplicados ao Direito de Família:

1.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana nem sempre foi reconhecida e valorizada como princípio normativo. Conforme as lições de Bruno Weyne (2013, p. 87-88) a dignidade como parte dos direitos humanos somente se consolida juridicamente a partir do contexto da Segunda Guerra Mundial frente reação internacional contra os regimes e as ações nazifascistas, bem como a concepção de uma dignidade comum a toda espécie humana.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, estabelece em seu preâmbulo “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”; e no art. 1º que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.

Classificada como o princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana encontra-se inserida no art. , III da Constituição Federal, sendo princípio inerente à personalidade humana e que busca compreender, respeitar e amparar o ser humano em sua individualidade e frente as suas relações, atribuindo-lhe a devida dignidade.

Segundo Alexandre de Moraes, o princípio da dignidade da pessoa humana, valoriza o ser humano e suas garantias, além de reafirmar o direito ao bem-estar; vejamos:

[...] a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. [...] A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade. (MORAES, 2019, p. 17).

Esse princípio é base da fundamentação para o reconhecimento de diversos direitos, em particular ao Direito de Família, como leciona Sebastião Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo (2017, p. 1627). Por meio do princípio da dignidade da pessoa humana, vários outros princípios são constituídos no ordenamento jurídico; nesse sentido se expressa Bruno Weyne (2013, p. 94):

[...] o princípio da dignidade humana possui uma prioridade hierárquica em relação às demais normas jurídicas, ocupando a posição mais significativa dentro da ordem jurídica nacional e internacional. Esse princípio parece, aliás, ter uma força retórica mais persuasiva, notadamente na justificação de medidas de proteção da pessoa humana [...]

Na concepção do Direito civil ou civil-constitucional, o princípio da dignidade humana também exerce papel primordial e extremamente importar ao tratar dos direitos fundamentais do ser humano, ou seja, seus interesses de direitos personalíssimos, reafirmando a dignidade do homem em todos os seus aspectos

Nesse diapasão, Flávio Tartuce (2018, p. 137) expõe:

[...] os direitos fundamentais são diretrizes gerais, garantias de todo o povo – como sociedade – em se ver livre do poder excessivo do Estado, enquanto os direitos da personalidade são fruto da captação desses valores fundamentais regulados no interior da disciplina civilística.

O doutrinador conceitua o Direito de personalidade como:

[...] os direitos da personalidade têm por objeto os modos de ser, físicos ou morais do indivíduo e o que se busca proteger com eles são, exatamente, os atributos específicos da personalidade, sendo personalidade a qualidade do ente considerado pessoa. Na sua especificação, a proteção envolve os aspectos psíquicos do indivíduo, além de sua integridade física, moral e intelectual, desde a sua concepção até sua morte. (TARTUCE, 2018, p. 138).

Desta forma, o direito a dignidade é direito da personalidade humana, bem como a proteção concedida aos direitos de personalidade é fundamentado na dignidade humana. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana busca valorizar o homem em todos os seus aspectos reafirmando os direitos que lhes são garantidos.

Portanto, o próprio Direito de família é observado a luz da Constituição Federal, especialmente quanto ao princípio da dignidade humana como fundamento para a devida tutela dos direitos das famílias e das relações familiares; acompanhando as mudanças sociais e adequando-se às demandas existentes.

1.1.2 Princípio da solidariedade familiar

Previsto no texto constitucional, art. , inciso I, a solidariedade é um dos objetivos fundamentais do Estado, desdobramento do princípio macro da dignidade da pessoa humana. No Direito de família, o princípio da solidariedade, concretiza-se na função da família quanto a sua responsabilidade e proteção dos seus membros, consoante artigos 227, 229 e 230 da Constituição Federal.

A solidariedade familiar constitui o dever de cuidado mútuo entre os membros da família, devendo seus membros, zelar pelo bem-estar uns dos outros, suprindo-lhes as necessidades físicas e psíquicas, em respeito à própria dignidade humana.

Nesse sentido, Sebastião de Assis neto, Marcelo de jesus e Maria Izabel Melo, expõem que na família, além dos direitos que lhe são atribuídos, devem ser exercidos todos os deveres quanto à manutenção completa de seus membros; in verbis:

Com tantas mudanças sociais, a família não pode mais ser vista de maneira engessada, atribuindo a apenas um as obrigações por esta ou aquela atividade. Por isso, a solidariedade patrimonial e afetiva passou a prevalecer nas relações, sendo atribuição de todos o bem-estar das relações, conforme preceitua o art. , I, da Constituição Federal. Essa solidariedade é transportada para o direito de família na sua abrangência e complexidade, garantindo a todos os membros de uma entidade familiar direitos e obrigações, estendendo aos seus integrantes o dever de guardar e alimentar. (NETO; JESUS; MELO, 2017, p. 1.628).

Como bem leciona Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2019, p. 116), é a solidariedade familiar, que fundamenta, p. ex. a prestação alimentar entre seus membros (cônjuge, companheiro, irmãos, pais, avós), não apenas aos filhos menores sob o poder familiar.

Segundo Tartuce (2018, p. 1.162) “ser solidário significa responder pelo outro”; se preocupar com suas necessidades em todos os sentidos, “afetivo”, “social”, “moral”, “patrimonial”, “espiritual” etc.

Desta feita, a solidariedade familiar vai além do dever jurídico imposto, ela aduz uma relação de afetividade, compromisso, cuidado dentro do contexto das famílias, uma vez que, conforme expressado por Maria Berenice Dias (2016, p. 53) “a pessoa só existe enquanto coexiste”.

No código Civil, diversos são os exemplos da aplicabilidade do princípio da solidariedade nas relações familiares, como aduz o art. 1.513 (comunhão de vida); art. 1.566 (assistência mútua); art. 1.694 (solidariedade alimentar e educacional entre os membros da família) etc.

Segundo Paulo Lôbo, em seu artigo “princípio da solidariedade familiar”, disponível no IBDFAM - ANAIS 78 (2007); no “mundo antigo” o indivíduo era analisado como um ser social sem a observâncias em direitos subjetivos; já no “mundo moderno liberal”, este indivíduo passou a ser o centro do direito, porém, é no “mundo contemporâneo” que se busca o equilíbrio entre o ser humano e suas relações sociais, enfatizando-se a solidariedade como conformadora dos direitos subjetivos.

O doutrinador afirma que, dentro do contexto das famílias, a solidariedade coexiste em meio a diversas expressões subjetivas; “há solidariedade quando há afeto, cooperação, respeito, assistência, amparo, ajuda, cuidado”. Entretanto o Direito transforma tais valores em direitos e deveres para regular as condutas dentro das relações familiares. (LÔBO, 2007, p. 5).

1.1.3 Princípio da função social da família

A família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado, conforme estabelece a Constituição Federal (art. 226, caput).

De acordo com os ensinamentos de SOUSA (2004, p. 180 apud CIELO; VAZ, 2009, p. 44), “o ser humano é um ser social e a sua história é a história de sua família. A manutenção dessa raiz amolda-se à estrutura da nossa sociedade brasileira, na medida em que o comportamento do povo é o reflexo do comportamento familiar. ”

É de extrema importância a função da família dentro da sociedade, vez que a sociedade é composta por indivíduos que fazem parte de uma estrutura familiar e nela se desenvolvem para viver em sociedade.

Por essa razão, a família é considerada uma instituição social, que necessita de equilíbrio e proteção especial, tendo em vista o grande papel que exerce na sociedade.

1.1.4 Princípio da vedação ao retrocesso social

Como ensina Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2019, p. 106), esse princípio “traduz a vedação de que uma lei posterior não pode neutralizar ou minimizar um direito ou uma garantia constitucionalmente consagrado”.

Segundo Maria Berenice Dias, o Estado tem o dever garantir a satisfação de direitos constitucionalmente constituído e sem diferenciações. Todavia a conduta omissiva do Estado a realização de direitos também se configura como forma de retrocesso social. Vejamos:

A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, a realização desses direitos não se constitui somente em uma obrigação positiva à sua satisfação. Há: também uma obrigação negativa de não se abster de atuar de modo a assegurar a sua realização. O legislador infraconstitucional precisa ser fiel ao tratamento isonômico assegurado pela Constituição, não podendo estabelecer diferenciações ou revelar preferências. Do mesmo modo, todo e qualquer tratamento discriminatório levado a efeito pelo Judiciário mostra-se flagrantemente inconstitucional. (DIAS, 2016, p. 57).

Portanto, a partir destes ensinamentos, entende-se que o retrocesso social consiste tanto numa conduta comissiva de um preceito normativo quando impede ou suprime um direito já estabelecido, como numa conduta omissiva quando se constata a falta de eficácia e efetividade no desenvolvimento pleno de direito reconhecido e garantido por lei. Desse modo, tais práticas são proibidas pelo ordenamento jurídico por meio do princípio da vedação ao retrocesso social.

1.1.5 Princípio da proteção integral

O princípio da proteção integral é um princípio atribuído tanto às crianças, adolescentes e jovens como aos idosos, aplicando-se a esses, tratamento especial e ampla proteção, tendo em vista o estado de vulnerabilidade e fragilidades desses indivíduos na sociedade.

A Constituição Federal em seu art. 227, estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar absoluta prioridade à criança, o adolescente e ao jovem, todos os direitos fundamentais essenciais ao ser humano.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Todos esses direitos e garantias estão implementados no Estatuto da Criança e do Adolescente, lei 8.069 de 1990 que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente - art. 1º.

Do mesmo modo é atribuído proteção especial e integral, por parte da família, da sociedade e do Estado, à pessoa do idoso, consoante previsão constitucional no art. 230, e art. do Estatuto do idoso - Lei 10.741/2003. In verbis:

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Art. 2oO idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Assim, conclui-se a principiologia concernente ao direito de família, porém sem limitar a quantidade de princípios aplicados a este instituto, tendo em vista a diversidade trazida pela doutrina. Além do mais, os princípios atinentes ao direito de família são dinâmicos, uma vez que acompanham as modificações ocorridas ao longo dos tempos.

2. DA AFETIVIDADE FAMILIAR

Segundo o dicionário Michaelis da língua portuguesa, versão eletrônica, na rubrica de psicologia, “afetividade significa o "conjunto de fenômenos psíquicos que são experimentados e vivenciados na forma de emoções e de sentimentos". (AFETIVIDADE, 2020)

Sabemos que a família é instituição de extrema importância social, pois é a partir da família que são desenvolvidas as bases dos comportamentos e relacionamentos dos indivíduos, os quais recebem a estrutura para seu desenvolvimento físico-psíquico e social. Sendo assim, não existe lugar genuíno para desenvolver a afetividade que não seja no seio familiar. A família é a gênesis das relações humanas; ou seja, a relação familiar é primeiro relacionamento o qual o ser humano é inserido; sendo a família um organismo natural desencadeador e formador humano. (PEREIRA; COLTRO; OLIVEIRA, 2017, p. 241)

Segundo o Ministro Roberto Barroso no Recurso Extraordinário nº. 878.694/2015:

A família passou, então, a ser compreendida juridicamente de forma funcionalizada, ou seja, como um instrumento (provavelmente o principal) para o desenvolvimento dos indivíduos e para a realização de seus projetos existenciais. Não é mais o indivíduo que deve servir à família, mas a família que deve servir ao indivíduo.

Desta forma, a afetividade acaba que por gerar diversas influências no desenvolvimento e bem-estar humano, bem como em todos os seus tipos de relacionamentos, tendo em vista que afetividade são fenômenos afetivos, expressões que demonstram afeto, v. g. amor, cuidado, carinho, prazer, felicidade, satisfação dentre outros. (PEREIRA; COLTRO; OLIVEIRA, 2017, p. 504).

Segundo o psicólogo Fausto Eduardo Menon Pinto:

A afetividade é uma dimensão psicológica, que abrange de modo complexo e dinâmico o conjunto de emoção e sentimento. Neste sentido, o ser humano sente a alteração no corpo, pelas modificações emocionais (isto é, biofisiológicas), e existe também um sentido subjetivo, o qual se dá um valor às experiências emocionais vividas. Como uma dimensão do psiquismo, a afetividade faz com que seja conferido um sentido especial às vivências e às lembranças. A afetividade afeta sensivelmente os nossos pensamentos, dando-lhes forma, matiz e conteúdo. (Psicologia.pt, 2015).

De acordo com Piaget (1968), conforme citado por Vilmarise Sabim Pessoa (2000, p. 103), “a afetividade constitui a energética das condutas, cujas estruturas correspondem às funções cognitivas, ou seja, as condutas humanas têm como mola propulsora o afeto, e a estrutura de como elas são e funcionam constitui o elemento intelectual. ”

Assim como o ser humano aprende dar os seus primeiros passos quando começa a perceber a necessidade e o prazer no levantar e andar partindo-se de um estímulo externo de seus pais, do mesmo modo, vários outros estímulos, ensinamentos, valores etc. são transmitidos no meio familiar.

2.1 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

A afetividade é um dos princípios norteadores das famílias, uma vez que o afeto é a base das relações familiares. O princípio da afetividade é resultado das mudanças/evoluções ocorridas nas famílias brasileiras, passando-se a reconhecer e valorizar mais as funções afetivas, deixando de lado a função meramente patrimonialista e procriacionista, buscando-se então, os interesses afetivos e existenciais nas relações familiares. (DIAS, 2016, p. 58)

O afeto é sentimento inerente, espontâneo, o qual não se pode obrigar ninguém a sentir. Todavia, o afeto é sentimento presumido nas relações familiares, o qual pode ser expressado de diversas maneiras como no cuidado, na convivência, na solidariedade etc., não sendo possível defini-lo de forma absoluta ou racionalizar, por se tratar de sentimento anímico.

O princípio da afetividade, como menciona Maria Berenice Dias (2016, p. 58-59), encontra-se implícito tanto na Constituição Federal como no Código Civil, podendo ser observado em determinados pontos importantes que foram abraçados pela Constituição, como ao reconhecer a união estável, ao igualar direitos de filhos biológicos e filhos adotivos, no direito de adoção, na valorização da convivência familiar, bem como no Código Civil quando o mesmo abre a possibilidade de filiação além da natural e da civil; ao tratar da guarda cujo objetivo é o melhor interesse do menor; e no próprio direito de dissolução matrimonial, desobrigando o convívio conjugal quando não se tem mais afeição, afetividade entre os cônjuges, dentre outros.

Mesmo que subentendido, o princípio da afetividade é observado em nosso ordenamento jurídico ao tratar de famílias e relacionamentos familiares. O Estatuto da Criança e do Adolescente bem como o Estatuto do Idoso também são exemplos de observância ao princípio da afetividade. O reconhecimento de outras formas de entidades familiares diferentes do padrão que por muito tempo fora estabelecido – homem e mulher unidos pelo matrimônio, é grande exemplo de aplicação e preponderância da afetividade. Ademais, a afetividade decorre da própria dignidade da pessoa humana, a qual compreende o que há de fundamental ao ser humano e o viver dignamente, seja em sua individualidade ou dentro dos relacionamentos.

A jurisprudência contribuiu e vem contribuindo bastante na valorização da afetividade, reconhecendo o afeto como condutor das relações familiares, a. ex. do julgamento no STF no Recurso Extraordinário n. 878.694/2015 que reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos do Código Civil que preveem tratamento diverso ao cônjuge e ao companheiro (união estável) quanto aos direitos sucessórios. Nesse recurso, o relator Ministro Roberto Barroso, utilizou como parte da sua sustentação o afeto como função da família na contribuição do desenvolvimento de seus membros.

Como ensina CALDERÓN (2017, p. 2), o princípio da afetividade acaba que por ser um novo paradigma das famílias contemporâneas e acabou gerando a necessidade de o Direito perceber a sua relevância social diante das realidades fáticas.

2.2 AFETIVIDADE COMO BEM JURÍDICO TUTELADO

Diante das mudanças sociais, o Direito acaba tendo que se adaptar às alterações ocorridas a fim de corresponder às demandas existentes, como ocorre no Direito de família, uma vez que a família precede ao próprio Direito. Desse modo, diante das mudanças no Direito de família, especialmente com a valorização da afetividade como propulsora das relações familiares, surge então a necessidade do reconhecimento da afetividade como bem juridicamente tutelável. Nesse sentido se expressa Ricardo Calderón:

O que se ressalta na análise da família é a percepção de que ela está em movimento constante, amoldando-se de acordo com o contínuo caminhar social. Muito mais do que instituto jurídico, família é realidade em movimento. Exemplo disso se dá com a presença da afetividade nos relacionamentos familiares, que, de anteriormente irrelevante, cada vez mais se evidencia, e com intensidade de tal ordem que não permite mais que seja ignorada pelo Direito. (CALDERÓN, 2017, p. 37)

Doutrinadores como Cristiano Chaves, reconhece a afetividade como permeadora das relações familiares, porém, não atribui como princípio jurídico do Direito das famílias por não possuir obrigatoriedade, in verbis:

[...] o afeto não é princípio jurídico por não ter obrigatoriedade, vinculatividade. Ninguém é obrigado a gostar, a nutrir afeto por outra pessoa, mesmo que seja de sua própria família. Daí a fácil e serena conclusão de que o afeto não tem força vinculante, normativa. O afeto é relevante para as relações de família, mas não é vinculante e obrigatório. Cuida-se, portanto, de um postulado – e não de um princípio fundamental (o que lhe daria força normativa). (FARIAS, 2015, p. 34).

Como supracitado, o afeto trata-se de sentimento anímico que está no íntimo humano, não podendo compelir a ninguém tal afeição. Entretanto, partindo dos ensinamentos de Ricardo Calderón (2017, p. 132), a afetividade, assim como no caso da expressão “boa-fé”, mesmo que exista um sentido que implique em uma subjetividade inicial, não impede que o Direito denote uma definição jurídica, concedendo-lhe a necessária objetividade para a devida utilização e/ou proteção legal.

Assim, Ricardo Calderón declara que o princípio da afetividade se apresenta com dupla face. Para os indivíduos que possuem algum tipo de vínculo familiar reconhecido pelo direito, a estes, o princípio da afetividade tem faceta de dever jurídico, a exemplo dos cônjuges, dos pais com os filhos e dos filhos para com os pais. De outro modo, aos que não possuem liame familiar que já tenha sido reconhecido pelo ordenamento jurídico, o princípio da afetividade apresenta a face de gerador de vínculo familiar, onde será observado se a relação fática existente é capaz de gerar vínculo jurídico.

Como forma de objetivar e tornar a afetividade um bem de interesse jurídico, Ricardo Calderón leciona acerca da afetividade subjetiva e afetividade objetiva.

A afetividade subjetiva está relacionada com a subjetividade de cada indivíduo, ligada ao sentir ou não sentir afeto. Esta vertente não gera interesse para o Direito, uma vez que tal sentimento não é obrigatório, ainda que seja presumido dentro das relações familiares, não se pode obrigar ter sentimento de afeto, como mencionado acima nas lições de Cristiano Chaves de Farias (2015, p.34).

Na afetividade objetiva, o que se busca é a exteriorização desse afeto, atos que possam demonstra a existência da afetividade em sua subjetividade, ainda que, de fato, seja inexistente o sentimento de afeto no íntimo, os atos externados acabariam por presumir a afetividade subjetividade. Nestes termos:

Para enaltecer esse aspecto seria possível falar de um princípio da afetividade objetiva, que se concentra na averiguação da manifestação de atos e fatos que possam caracterizar sua presença. Ou seja, não interessa se a pessoa efetivamente nutre afeto ou não, eis que esta é uma questão totalmente estranha ao Direito, interessa apenas a averiguação de atos e fatos que sejam significativos no sentido de externar isso. (CALDERÓN, 2017, p. 137).

Portanto, a exemplo de determinado filho que presta total assistência ao seu pai na velhice, dando-lhe todo suporte que lhe é necessário, físico e psíquico, ainda que no seu íntimo não exista afeto, seja qual for o motivo, resta presumida e explícita a afetividade subjetiva, tendo em vista os atos e fatos jurídicos identificados, que acabam por caracterizar a afetividade objetiva.

Cumpre registrar que não há possibilidade de definir tais atos e fatos, pois inúmeras são as formas de expressão do afeto, além de variar conforme a situação fática e a relação jurídica (dever jurídico) existente; razão pela qual só se é possível averiguar a manifestação ou a violação da afetividade jurídica no caso concreto. Portanto, a afetividade é um bem de relevância jurídica o qual o Direito vem reconhecendo e tutelando.

2.3 ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES FAMILIARES

Como já explanado acima, em síntese, a afetividade é o conjunto de fenômenos que expressam emoções e sentimentos. Tais sentimentos são presumidos ao tratar-se de família, visto que a afetividade é a mola propulsoras das relações familiares.

É cediço que a afetividade, ainda que não conste descrita na Lei Constitucional, desdobra-se do princípio da dignidade da pessoa humana, tornando-a um direito fundamental, além do que, não é possível tratar de família sem levar em consideração o princípio da afetividade, as relações afetivas existentes entre seus membros.

A afetividade tem forte influência no comportamento e desenvolvimento do ser humano e em sua saúde mental, determinando a sua cosmovisão e o modo de se comportar no mundo, uma vez que fatos e acontecimentos geram experiências e lembranças durante a vida, como supramencionado nas lições de Fausto Pinto (Psicologia.pt, 2015). Desse modo, como consectário lógico, a presença de afeto ou ausência desse, acaba que por influir no desenvolvimento do indivíduo, bem como no seu estado emocional.

Conforme PEREIRA; COLTRO; OLIVEIRA (2017, p. 242) “Cuidado e afetividade guardam direta relação com alteridade, com o preocupar-se com o outro, com as carências e necessidades do outro [...]”; assim, o inverso de cuidado e afetividade, acaba que por configurar o abandono afetivo; podendo ser caracterizado pela omissão de cuidados, atenção, convívio, assistência familiar, tudo que é primordial dentro das relações familiares para o desenvolvimento e subsistência do indivíduo (física, psíquica e social).

Logo, ressalta-se, que não se pode imputar o sentimento de amor, sendo, portanto, uma escolha ou possibilidade o ato de amar, mas o cuidado é uma obrigação; que além de divina e moral, é também um dever jurídico imposto a determinados sujeitos que detêm essa obrigação nas relações familiares, a exemplo dos cônjuges e entre pais e filhos.

Destarte, conforme Kelly Moura Oliveira Lisita (IBDFAM, 2020) o abandono afetivo acaba que gerando danos significativos no indivíduo, seja numa criança em fase de desenvolvimento que é abandona pelo seu pai e/ou sua mãe; ou seja num idoso que, após viver toda sua vida em função e dedicação aos filhos, chega na velhice sem receber a devida gratidão, que poderia ser demonstrada através dos cuidados esperados e necessários para o envelhecimento digno.

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ABANDONO AFETIVO

O presente capítulo visa atribuir o instituto da Responsabilidade Civil aos casos de abandono afetivo nas relações familiares, principalmente o abandono afetivo inverso; ou seja, a responsabilização civil proveniente da violação do dever de cuidado por parte da prole, consoante art. 229 da Constituição Federal e art. do Estatuto do idoso.

Contudo, é preciso compreender, ainda que brevemente, os aspectos básicos acerca do instituto jurídico da responsabilidade Civil. Sendo assim, analisaremos o conceito de responsabilidade Civil, espécies de responsabilidade civil, elementos ou pressupostos de aplicabilidade, reparação civil e por fim o dano afetivo decorrente do abandono afetivo de idosos.

3.1 NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1.1 Conceito de Responsabilidade Civil

O termo responsabilidade é utilizado sempre que existe uma conduta violadora de um dever jurídico, razão pela qual a responsabilidade tem várias naturezas e pode ser utilizada em diversos ramos do direito.

Todavia a responsabilidade civil, instituto do Direito Civil, tem suas peculiaridades para se distinguir, por exemplo do Direito penal, vez que um ilícito penal é diferente de um ilícito civil, ainda que a transgressão se encontre em ambas responsabilidades; além do mais, são ramos autônomos do Direito.

Segundo Venosa (2020, p. 437) “[...] O estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. ”

Nas lições de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2019, p. 51), “[...] A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”.

Álvaro Villaça Azevedo (2011, p. 244), diz: “responsabilidade civil é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda, decorrente do risco para os direitos de outrem”.

Desta forma, compreende-se que a responsabilidade civil se resume no dever de arcar com o dano, patrimonial ou moral, gerados a outrem de forma culposa, proveniente do descumprimento de um dever jurídico. Portanto, compreendido o conceito de responsabilidade na esfera cível, passamos para as espécies de responsabilidade civil.

3.1.2 Funções da responsabilidade civil

A responsabilidade civil exerce três funções basilares: reparatória, punitiva e precaucional. Entretanto, além destas funções, a responsabilidade civil também exerce uma função preventiva, conforme Nelson Rosenvald, que atribui a prevenção como outra espécie entre as funções da responsabilidade, como exposto a seguir.

Segundo o doutrinador Rosenvald (2017, p. 33), a função reparatória consiste na reparação do sujeito ofendido; a função punitiva cuja finalidade é punir o agente violador do direito e causador do dano, e a função precaucional que visa inibir a prática por qualquer pessoa que pretenda proceder com a prática do ato ilícito.

Para ROSENVALD (2017, p. 33), a função preventiva é o cerne da responsabilidade civil, sendo parte de suas funções, além de está implícita nas demais funções da responsabilidade mencionadas acima, bem como constitui-se uma das funções basilares da responsabilidade civil. Nas palavras do doutrinador:

A prevenção reside em todos os confins da responsabilidade e não apenas simboliza um mero refrão: “mais vale prevenir do que remediar”, ou uma vazia declaração de princípios. As quatro funções são perfeitamente compatíveis e não excludentes. (ROSENVALD, 2017, p. 33).

Sendo assim, a função preventiva pode ser verificada no ato de reparar o dano ao gerar reflexos inibidores ao ofensor - “prevenção de danos”; na função punitiva desestimula possíveis agentes violadores de direitos - “prevenção de ilícitos”; e por fim, na própria precaução como forma de reforçar, evitando-se a ocorrência de eventos danosos - “prevenção de riscos”. (ROSENVALD, 2017, p. 33).

Desta forma, a responsabilidade civil atribui funções cuja finalidade é analisada tanto da ótica do ofendido quanto do ofensor, além do caráter pedagógico exercido aos demais. Nesse sentido, a função preventiva tem o escopo especificamente na prevenção de atos que possam gerar prejuízos a outrem; inibir a prática de comportamentos degradantes que lesionam direitos e geram danos e evitar previamente os riscos quanto a possíveis danos.

3.1.3 Responsabilidade Civil contratual e extracontratual

A responsabilidade Civil pode ser dividida em contratual e extracontratual. Nos ensinamentos de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2019, p. 61), na responsabilidade civil contratual a violação decorre do descumprimento de uma obrigação fixada em contrato, ou seja, entre o agente violador e a pessoa que sofre o dano existia previamente uma relação contratual que os vinculava antes da conduta danosa.

Diferente da responsabilidade civil extracontratual, vez que esta é decorrente da violação de um dever geral do Direito, inexistindo qualquer vínculo contratual anterior. Ea divisão é apresentada pelo próprio Código Civil ao tratar do Direito das obrigações, no art. 389 e ssss. (responsabilidade contratual); dos Atos Ilícitos nos arts. 186 a 188; e da Responsabilidade Civil tratada no art. 927 e ss. (responsabilidade extracontratual).

Vejamos alguns destes artigos na íntegra:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Portanto, aquele que causar o dano, seja por uma obrigação contratual preexistente ou do descumprimento de um preceito legal, tem o dever de reparar, tendo em vista a natureza jurídica sancionadora da responsabilidade civil, que ocorre mediante a reparação do dano – reparação civil.

3.1.4 Pressupostos da responsabilidade civil

Os pressupostos da responsabilidade civil são constituídos pela conduta, dano e o nexo de causalidade. Na presença desses três elementos fica caracterizada a responsabilidade civil e consequentemente o dever de reparação.

Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 53 - 54), faz a classificação com base nos quatros elementos apresentados no art. 186 do Código Civil, quais sejam: ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e o dano. Vejamos cada elemento consoante os ensinamentos deste doutrinador.

Ação ou omissão - corresponde a qualquer ato que gere dano a outra pessoa, podendo ser gerado por conduta própria, por terceiro que esteja sob a guarda (p. ex. filhos) ou por coisas e animais que também esteja sob a guarda do agente, nos termos da lei (art. 927 e ss.).

Culpa ou dolo - a culpa aqui estabelecida é a culpa stricto sensu, derivada da negligência e imprudência; enquanto que o dolo é a prática voluntária, a vontade de realizar a conduta danosa.

Dano – o dano é elemento essencial para a configuração da responsabilidade, uma vez que sem o dano não se pode cogitar em responsabilidade. O dano pode ser material (ou patrimonial), e consiste na diminuição do patrimônio da vítima, há uma “repercussão na órbita financeira do ofendido”; ou moral (ou extrapatrimonial), que se fundamenta num dano contrário ao financeiro, estritamente moral, é a ofensa ao ser humano; uma repercussão personalíssima da vítima. (Gonçalves, 2019, p. 54; 380).

Relação de causalidade – derivado de o termo “causar” exposto no art. 186 do CC; e está relacionado com liame entre a conduta praticada e o dano gerado a vítima. Se entre a conduta e o resultado não existir ligação, não existirá o dever de indenizar, pelo simples fato de inexistir relação entre o comportamento do agente e o dano ocorrido.

3.1.5 Reparação civil

A reparação civil decorre do dever de indenizar, proveniente da existência do direito violado e do dano gerado a outrem, caracterizado como ato ilícito, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, bem como do art. , X, da Constituição Federal que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Assim, segundo Gonçalves (2019, p. 55):

A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo.

A responsabilidade de reparar o dano, em regra, é da pessoa que causou o dano, conforme o art. 186. Todavia, em alguns casos, como mencionado no tópico anterior 3.1.3, a responsabilidade também recai sobre a pessoa responsável por terceiro causador do dano (art. 928; 932; 937 do Código Civil), bem como os donos ou detentores de animais e coisas (art. 936 e 938 do CC).

Consoante art. 942 a responsabilidade é pessoal, recai sobre os bens do responsável pela ofensa ou direto violado. Contudo, o art. 943 estabelece que, “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”; bem como a Constituição Federal diz:

Art. 5º [...]

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Ainda nas lições de Roberto Gonçalves (2019, p. 48) a responsabilidade civil também pode ser caracteriza em subjetiva e objetiva, nestes casos, a culpa pode ou não ser considerada para fins de reparação. Na responsabilidade subjetiva para ocorrer a reparação, existe a necessidade de comprovar a culpa ou o dolo do agente, elementos subjetivos da conduta. Já na responsabilidade objetiva os elementos culpa e dolo são irrelevantes, uma vez que a responsabilidade é configurada independente destes elementos subjetivos, somente com a conduta, o dano e o nexo causal (ex.: responsabilidade do empregador pelo acidente de trabalho; responsabilidade do Estado por atos praticados por seus agentes)

Portanto, a reparação civil surge da existência de uma conduta violadora que ocasiona danos de ordem material e/ou moral a outra pessoa, caracterizada como ato ilícito; devendo ser reparado a partir da comprovação da existência de dolo ou culpa, que, em determinados casos, não será necessário, sendo observado apenas o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

3.2 DANO AFETIVO

O dano afetivo é proveniente do abandono afetivo nas relações familiares. Como já exposto nos capítulos anteriores, o afeto é fenômeno intrínseco ao ser humano, sentimento anímico, faz parte da subjetividade do indivíduo, não podendo ser exigido.

Nesse sentido, a afetividade subjetiva se torna um indiferente para o Direito, visto que não há a possibilidade de resguardar e imputar tal obrigação. Todavia, a afetividade objetiva, caracterizada pela externalização do sentimento ou expressões que fazem presumir o afeto, esta pode ser considerado um bem tutelável pelo ordenamento jurídico, conforme já tratado no segundo capítulo.

Desta forma, com base nos princípios atinentes ao Direito de família, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção integral e da solidariedade familiar, é que se evidencia, ainda que se encontre implícito na norma legal, a afetividade, considerando-a também como um princípio normativo, uma vez que a afetividade é a mola propulsora das relações familiares.

Em análise resumida dos assuntos já abordados nos capítulos anteriores, passamos ao que concerne o título desta seção, com ênfase no dano afetivo inverso.

Consoante o que se estabelece nos artigos 229 e 230 da Constituição Federal, bem como o Estatuto do idoso, destacando-se o art. 3º; assim como, é obrigação dos pais o cuidado aos filhos em todos os sentidos, também é dever dos filhos o cuidado e amparo dos seus pais na velhice, na enfermidade e na carência.

Neste viés, a frase “Amar é faculdade, cuidar é dever”, proferida pela Ministra Fátima Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial – Resp.: 1159242/2009, resume a afetividade quanto ao seu sentido dentro das famílias contemporâneas. Ademais, esse julgado avultou a ideia de que, ainda que não exista a obrigação de amar, existe o dever de cuidado; podendo acarretar a reparação civil se comprovado a ausência deste dever e a ocorrência do dano, conforme exposto por Maria Luíza Póvoa (IBDFAM, 2019).

À vista disto, o dano afetivo inverso é ocasionado pelo abandono afetivo da prole, ou seja, a falta de cuidado dos filhos face aos pais idosos, assim explica Jones Figueiredo Alves:

Diz-se abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. (IBDFAM, 2013).

Este dano, por ser tratar de condição subjetiva, íntima ao ser humano, é considerado de direito personalíssimo, nesse diapasão Giselda Hironaka afirma:

O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar [...] (HIRONAKA, 2007).

Assim, constatado o dano afetivo, consequência do nexo de causalidade entre a conduta do abandono afetivo praticado pelo descendente e o dano gerado ao ascendente idoso, surge o dever de reparação civil por meio da indenização, que neste caso, é reconhecido através do instituto do dano extrapatrimonial ou moral.

A reparação pecuniária por dano moral passou a ser reconhecida e admitida no Direito de família da mesma forma da reparação material, que era a única predominante durante tempos. Foi com o advento da Constituição Federal que este entendimento foi reforçado e concretizado com o art. , incisos V e X. In verbis:

Art. 5º - [...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Sendo assim, o direito de indenização por danos morais é uma garantia Constitucional e que não se restringe a sua aplicabilidade desde que presente o direito violado, ainda que personalíssimo. Segundo Raony de Menezes Gonçalves (2016, p. 136):

A previsão de ressarcimento pelo dano moral experimentado é, em verdade, uma garantia constitucional que visa a tutelar os direitos ditos da personalidade e dar efetividade ao superprincípio da dignidade da pessoa humana, alçado ao posto de fundamento de nossa república, em toda a sua abrangência.

Julgados nesse sentido conduzem a possibilidade desta pretensão de natureza cível, aplicável também ao Direito de família referente ao abandono afetivo, principalmente relativo aos pais. Contudo, por analogia, é plenamente possível a aplicação em relação ao abandono afetivo inverso, visto que os princípios e deveres são atribuídos às relações familiares em geral.

No acórdão proferido no julgamento da apelação civil nº. 1007385-83.2017.8.26.0196, do Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda que tenha julgado improcedente por inexistirem provas acerca do abandono afetivo, versou sobre a plena possibilidade de aplicação da reparação por danos morais no abandono afetivo inverso. In verbis:

[...]

Admitindo-se a indenização por abandono afetivo da prole, deve-se reconhecer a possibilidade em tese da responsabilidade inversa, dos filhos em relação aos genitores. É expresso o art. 229 da Constituição Federal no sentido de que: "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade". Todavia, no caso, como bem apreciado pela I. Magistrada, o autor não logrou demonstrar conduta negligente, omissa, de desprezo, de carência de solidariedade ou descaso dos requeridos, restando evidenciado que sempre houve proximidade, afeto e contato entre o genitor e seus filhos, mas sim, conforme consignou, que existe "relacionamento conturbado entre a curadora (esposa do autor) e os réus, que obsta uma convivência mais harmônica e positiva entre pai e filhos, ” [...]

(TJ-SP – AC: 10073858320178260196 SP 1007385-83.2017.8.26.0196, Relator: Alcides Leopoldo, Data do Julgamento: 20/02/2020, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/02/2020).

Portanto, o dano afetivo é dano indenizável, efetivado através da indenização por dano moral, visto que a afetividade é bem de valor jurídico. Ademais, o abandono afetivo consiste na violação de uma garantia Constitucional, baseada no princípio da dignidade da pessoa humana e no dever jurídico da proteção integral nas relações familiares; e uma vez violado o direito e ocasionado dano a outrem, nasce a pretensão do titular, ou seja, a responsabilidade civil e o dever de reparação.

4. ABANDONO AFETIVO DE IDOSOS

Antes de adentrar no tema proposto, são necessárias algumas compreensões acerca da pessoa do idoso e a garantias que lhes são conferidas.

4.1 O ENVELHECIMENTO HUMANO E A DEFINIÇÃO DE IDOSO NO BRASIL

O envelhecimento é um fenômeno natural e inevitável a vida humana, condição que atinge a todas as pessoas. Entretanto, o processo de envelhecimento não é igual em todas as pessoas; fatores como classe social, cultura, saúde, alimentação, atividade física, interação, desempenho etc., vão influenciar no processo de envelhecimento de cada indivíduo e até mesmo aumentar a vulnerabilidade e fragilidade do indivíduo além de, em alguns casos, diminuir drasticamente as capacidades físicas e psíquicas.

As transformações ocorridas em cada período do desenvolvimento humano contribuem no seu comportamento social, uma vez que existe o tempo para a realização de todas as coisas debaixo do céu, como mencionado em Eclesiastes 1.3 (Almeida Revista e Atualizada).

Segundo SCHNEIDER e IRIGARAY, (2008, p. 592) o tempo pode ser dividido em: tempo individual e tempo social. O primeiro é o tempo pessoal de cada ser humano, já o segundo consiste em regras sociais que determinam comportamentos tidos como “adequados” para determinadas fases da vida, por. ex. a idade correta para ingressar na escola, primeiro emprego, casamento, ter filhos, aposentadoria etc.

Nas lições de SCHNEIDER e IRIGARAY (2008, p. 589 – 591) a idade do envelhecimento pode ser dividida em: idade cronológica, biológica, psicológica e social.

A Idade cronológica é a que se define simplesmente pelo tempo transcorrido desde o nascimento, não atuando como um índice de desenvolvimento biológico, psicológico e social no indivíduo. Já a idade biológica é definida pelas transformações físicas e mentais que ocorrem no processo de desenvolvimento humano e que são mais evidenciados na velhice (mudanças e perdas), ou seja, processo que ocorre antes mesmo do nascimento se estendendo durante a existência humana.

Na idade social a definição é “pela obtenção de hábitos e status social pelo indivíduo para o preenchimento de muitos papéis sociais ou expectativas em relação às pessoas de sua idade, em sua cultura e em seu grupo social. ” (SCHNEIDER; IRIGARAY, 2008, p. 590). Além do mais, o envelhecimento social também é visto a partir de mudanças de comportamentos que a sociedade espera dos idosos como papéis determinados para eles. A aposentadoria é uma típica definição social de velhice, tendo em vista que, para a sociedade, a grosso modo, aposentadoria é sinônimo de velhice.

Por fim, a idade psicológica pode ser observada em função das capacidades psicológicas; a subjetividade do indivíduo de como ele se sente e se vê em relação a outras pessoas da mesma idade frente aos marcadores cronológicos, social e psicológicos; e, também, pode ser analisada a partir dos comportamentos obtidos e permanecidos ao longo da vida, visto que podem ter grande influência na construção do envelhecimento.

A definição de idoso, segundo o Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, art. , é toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. Para a Organização Mundial de Saúde – OMS, é considerado idoso pessoas com 60 anos ou mais em países em desenvolvimento, e em países desenvolvidos considera-se idosa pessoas com idade a partir de 65 anos.

Portanto, no Brasil a definição de idoso é utilizada partindo-se da idade cronológica do envelhecimento, contudo o idoso não é determinado somente pela sua faixa etária, conforme demonstrado acima, levando-se, também, em consideração que o envelhecer é peculiar a cada ser humano.

4.2 O IDOSO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo , inciso III, estabelece que a dignidade da pessoa humana é direito fundamental no Estado Democrático de Direito, bem como constitui como objetivo fundamental promover o bem de todos sem nenhum tipo de preconceito ou discriminação em razão da idade (art. 3º, inciso IV).

Como já explanado anteriormente, o envelhecimento é natural ao ser humano e todos serão submetidos a este processo. A velhice acaba que por deixar o indivíduo mais vulnerável, razão pela qual a pessoa do idoso precisa receber maior proteção e atenção da família, da sociedade e do Estado.

Nesse contexto e com o papel significativo exercido pela Constituição Federal de 1988 ao promover melhor destaque, reconhecimento e proteção às famílias brasileiras, a pessoa do idoso também recebeu o devido amparo legal, ganhando status de cidadão, contemplado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, conforme exposto por VIEGAS e BARROS (2016, p. 175).

Os arts. 229 e 230 da Carta Magna estabelece que:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos (BRASIL, 1988).

Os dispositivos constitucionais mencionados, são norteados pelos princípios da dignidade da pessoa humana, afetividade, solidariedade e da proteção integral; com efeito, o não cumprimento do dever de cuidado violam princípios constitucionalmente estabelecidos. O cuidado aos idosos, além de ser uma garantia constitucional, constitui-se uma obrigação jurídica e não mera faculdade ou liberalidade de quem faça, vez que o próprio texto constitucional determina quais são os sujeitos responsáveis pelo cuidado dos idosos – família, sociedade e o Estado.

4.3 ESTATUTO DO IDOSO (LEI 10.741, 1º DE OUTUBRO DE 2003)

Apesar do amparo constitucional dado ao idoso, a efetiva proteção teve seu marco com o advento da Lei 10.741 de 1º de outubro de 2003, que institui o Estatuto do Idoso; criada da necessidade de uma especial proteção e/ou proteção integral aos idosos - pessoas com idade igual ou superior de 60 anos, e suas garantias, além de medidas protetivas em face de ameaça ou violação aos seus direitos.

O Estatuto do Idoso busca reforçar ainda mais os princípios explícitos e implícitos na Constituição Federal em razão do idoso. Nos artigos 2º e 3º do referido Estatuto, são evidenciados e reafirmados os princípios constitucionais dedicados ao idoso ante aos direitos fundamentais e garantias a eles atribuídos. Vejamos:

Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Acerca do envelhecimento, o art. 8º dispõe que “O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social, nos termos desta Lei e da legislação vigente”. Portanto, é garantia fundamental ao idoso o envelhecimento saudável e digno, recebendo completo amparo para que possa viver dignamente.

A família exerce papel primordial no sentido de garantir os cuidados necessários a preservação da saúde do idoso, pois o núcleo familiar é acalentador e afetivo. Nesse sentido expõe AZEVEDO; MODESTO (2016):

[...] a família tem um papel fundamental no processo de envelhecimento, e mesmo que a pessoa idosa não dependa dos familiares nas atividades da vida diária, o conforto estabelecido pela presença de pessoas próximas acarreta em bem-estar biopsicossocial (apud ARAÚJO; CASTRO; SANTOS, 2018, p. 15)

O Estatuto do Idoso veio consubstanciar a ideia de proteção integral ao idoso, ratificando a função e responsabilidade da família, da sociedade e do poder público; e abrangendo todos os aspectos concernentes à dignidade da pessoa humana, fornecendo direcionamento de aplicabilidade e concretização dos direitos expostos no dispositivo legal - direitos fundamentais, medidas de proteção, políticas de atendimento, direito ao acesso à justiça e crimes contra a pessoa idosa.

4.4 DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO AO IDOSO

Após a compreensão acerca da pessoa idosa e suas garantias constitucionais, entramos no tema proposto correspondente ao abandono afetivo de idosos. Como exposto no segundo capítulo, o abandono afetivo consiste na falta de cuidados necessários para o desenvolvimento e saúde físico-psíquica do indivíduo, o qual encontra-se em situação de dependência ou vulnerabilidade, a ex. das crianças e dos idosos.

A constituição Federal no artigo 229 estabelece aos pais a responsabilidade de cuidar dos filhos menores, e os filhos quando maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou na enfermidade. Sendo, portanto, um dever jurídico atribuído tanto aos pais quanto aos filhos, bem como uma garantia constitucional.

O abandono de idosos é proveniente da violação do dever de cuidado da família, especialmente da prole, nos termos da Lei Constitucional; e consiste na abstenção, negligência dos cuidados atinentes e indispensáveis a pessoa do idoso, segundo as lições de VIEGAS; BARROS (2016, p. 182).

O abandono é classificado em: abandono material e abandono imaterial, conforme exposto a seguir.

O abandono material é compreendido com a omissão de elementos necessário para garantir a subsistência do idoso, ou seja, quando o idoso é privado de bens básicos como: alimentação, remédio, roupa, água etc.; o que pode comprometer, evidentemente, a qualidade de vida e expectativa do idoso.

O Código Penal estabelece que:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

O Estatuto do Idoso dispõe:

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

A ausência injustificada da assistência familiar caracteriza o abandono de ordem material e configura-se crime contra a pessoa do idoso. Nesse sentido, versa o próprio art. 229 da Constituição Federal/1988, já mencionado acima, e os arts. 1.694 e 1.696 do Código Civil/2002, vejamos:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Sendo assim, ainda que a prestação alimentar seja solidária entre os membros da família, as necessidades do idoso, quando este não possui condições de manter a própria subsistência, é atribuída principalmente à prole.

O abandono imaterial, está relacionado aos deveres de ordem moral, a exemplo da falta de convívio familiar com o idoso, a ausência de amparo que o idoso necessita; ações ou omissões que afetam drasticamente a sua saúde emocional, consoante art. do Estatuto do Idoso: “Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. ”

O art. , inciso V, do Estatuto do Idoso, fala acerca da prioridade do convívio do idoso com a família. In verbis:

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do poder público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

§ 1º A garantia de prioridade compreende:

[...]

V – priorização do atendimento ao idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar exceto dos que não a possuam, ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência.

Exemplos de Abandono material e imaterial ao idoso, previstos nos arts. 98 e 99 do Código Penal:

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

Destarte, a omissão quanto aos itens necessários para subsistência do idoso, a ausência de cuidado dos filhos em face dos genitores idosos e o desprezo da família, caracteriza-se no abandono material e abandono imaterial ou afetivo, consubstanciados na dignidade da pessoa humana, na proteção integral e no valor jurídico imaterial da segurança afetiva e da solidariedade familiar. Assim como o abandono material, o abandono afetivo causa efeitos danosos ao idoso. (VIEGAS; BARROS, 2016, p.185;188).

Como mencionado por Rodrigo da Cunha Pereira e Cláudia Maria Silva (2006, p. 668) acerca das prerrogativas atribuídas a família, “[...] Alimentar o corpo, sim, mas também cuidar da alma, da moral, da psique”.

A família exerce papel fundamental na vida do idoso, abrangendo funções importantes para o desempenho de uma vida ativa e social, com bem-estar e amparo a saúde física, mental e emocional do idoso; amenizando as condições difíceis decorrentes do processo de envelhecimento.

Portanto, as diretrizes do Estatuto do Idoso em concordância com a Constituição Federal, visam a proteção integral em todas as esferas pertinentes acerca da pessoa do idoso nas relações familiares, especificamente, como foco deste trabalho, as relações jurídicas entre pais e filhos.

4.5 DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

A convivência familiar não se exaure apenas em viver no mesmo ambiente (lar), o que, na maioria das vezes, se torna impossível, mas é o viver de forma mútua, acolhedora, o relacionar-se, conforme as lições de Paulo Lôbo (2018, p. 54) ao dizer que:

A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas [...]

O princípio da convivência familiar está expresso no art. 227 da Constituição Federal ao tratar de criança, adolescentes e jovens, bem como no Código Civil no art. 1.513 quando diz que é defeso a interferência de qualquer pessoa na “comunhão de vida instituída pela família”. Entretanto, é no art. da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que o princípio é atribuído de forma explícita a pessoa do idoso, vejamos:

Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

A convivência familiar é de extrema importância no processo de envelhecimento, não sendo caracteriza somente com o viver no mesmo lar, conforme mencionado acima, mas também no relacionamento, o contato que a família precisa exercer com o idoso e vice-versa. A convivência familiar estabelece afeto, pertencimento e confere dignidade.

Com base no art. 229 da CF, um julgamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal concedeu mandado segurança para que a carga horária de trabalho de um filho fosse reduzida e assim, este, pudesse cuidar do seu pai idoso; valorizando assim a afetividade nas relações familiares e a convivência familiar necessária ao idoso. Vejamos:

Mandado de Segurança – Princípio da efetividade máxima das normas constitucionais – Pedido de redução de carga horária, com redução de salário, formulado por filho de pessoa idosa objetivando assistir-lhe diante da doença e solidão que o afligem cuidados especiais que exigem dedicação do filho zeloso, única pessoa responsável pelo genitor – Dever de ajuda e amparo impostos à família, à sociedade, ao Estado e aos filhos maiores ordem concedida. (AC 2005.0110076865 – TJDFT – 5ª Turma Cível, Relator Desembargador João Egmont, 26.4.2007). (AC 2005.0110076865 – TJDFT – 5ª Turma Cível, Relator Desembargador João Egmont, 26.4.2007).

Nesse sentido, partindo do aspecto da necessidade afetiva do idoso ao convívio familiar, consoante exposição feita por Patrícia Novais Calmon (IBDFAM, 2020), foi proposto na Câmara o Projeto de Lei nº 105 de 5 de fevereiro de 2020, que pretende acrescentar ao Estatuto do Idoso o instituto da “senexão”. De acordo com as disposições do projeto, a senexão seria a possibilidade de a pessoa idosa pertencer a um lar substituto, mas sem a mudança de filiação, sendo reconhecida na qualidade de parente socioafetivo.

Outros Projetos de Lei elaborados em 2019 (PL 956/19, PL 5475/19 e PL 5532/19) visam a alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso para incluir a “adoção” de idosos, acarretando a mudança do estado de filiação. No projeto de Lei 105/2020 a senexão tem característica de medida protetiva, aplica apenas a idosos em situação de risco, o mesmo visa o PL 5532/2019. Já o PL 5475/2019 prevê a adoção de idosos inseridos no “programa de acolhimento familiar ou institucional” e o PL 956/2019 não estabelece limitações a situação do idoso.

Portanto, é de se observar que o princípio da convivência familiar visa o estabelecimento do idoso no seio familiar, uma vez que a família, dentre as funções que exerce, tem responsabilidade na comunhão, acolhimento e bem-estar comum entre seus membros.

4.6 DA RESPONSABILIDADE FAMILIAR

Conforme estabelecido na Constituição federal, a família é a base da sociedade (art. 226), visto que é a família a principal formadora de indivíduos sociais; desse modo, é conferido a família tanto a responsabilidade familiar quanto a responsabilidade social da família; primeiro, porque a família tem liberdade de planejamento, sendo livre de intervenção estatal, responsável pelos encargos da família (art. 226, § 7º da CF; art. 1.513, 1.565, caput, § 2º, do Código Civil); e segundo pela função social que exerce.

O texto constitucional também estabelece que a família tem proteção especial (art. 226), assim, as relações familiares são resguardadas e detém garantias constitucionalmente estabelecidas. Todavia, apesar dos direitos e proteções concedidas às famílias brasileiras, as mesmas também exercem deveres jurídicos para com seus membros que devem ser cumpridos.

A própria constituição, conforme apresentado anteriormente no tópico 4.2, os artigos 229 e 230, preveem os deveres familiares em face da pessoa idosa. Ainda que o texto estabeleça além da família, a sociedade e o Estado como responsáveis, a família parece exercer papel primordial. Assim, uma vez violado os deveres jurídicos de sustento, amparo e assistência familiar, nasce a pretensão de caráter pessoal. (LÔBO, 2018, p. 51).

Desta forma, o instituto da Responsabilidade Civil, visa a reparação do dano causado decorrente da conduta violadora, nos termos dos artigos 189 e 927 do Código Civil; visto que a responsabilidade civil nasce do descumprimento de uma obrigação, seja contratual ou preceito normativo. (TARTUCE, 2018, p. 466).

4.7 PROJETO DE LEI Nº 4229 DE 2019

Dentro do contexto da convivência familiar e da responsabilidade civil da família proveniente da violação do dever de cuidado, o Projeto de Lei nº 4229 de 2019 de autoria do Senador Lasier Martins do Rio Grande do Sul, visa alterar a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), para dispor acerca do direito da pessoa idosa à convivência familiar e comunitária e prever a possibilidade de responsabilidade civil pelo abandono afetivo.

Conforme exposto no art. 1º do Projeto de Lei, o Título II do Estatuto do idoso seria acrescido do Capítulo XI, com a seguinte redação:

Capítulo XI

Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária

Art. 42-A. A pessoa idosa tem direito à manutenção dos vínculos afetivos com a família e dos vínculos sociais com a comunidade, em ambientes que garantam o envelhecimento saudável.

Art. 42-B. Aos filhos incumbe o dever de cuidado, amparo e proteção da pessoa idosa.

Parágrafo único. A violação do dever previsto no caput deste artigo constitui ato ilícito e sujeita o infrator à responsabilização civil por abandono afetivo, nos termos do art. 927 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Segundo o Senador Lasier Martins, em consulta ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), declara que o número de idosos no Brasil está em crescimento, visto que em 2013 apresentou o percentual de 10,98%, e a projeção para 2033 é de 20%, o que evidencia e leva a pensar na vulnerabilidade física e psíquica da pessoa idosa. ”. (Projeto de Lei, 2019, p. 2-3)

Nas palavras do Senador, não se pode mais manter os olhos fechados para essa realidade, “Precisamos de soluções que garantam um envelhecimento saudável para as pessoas idosas, que minimizem essas situações de desamparo vivenciadas por pessoas que tantas contribuições verteram para as famílias brasileiras e para a economia do País”. (Projeto de Lei, 2019, p. 3)

Desta forma, o referido Projeto de Lei, busca reafirmar os direitos do idoso, especialmente o direito à convivência familiar e comunitária, nos termos do art. 229 da Constituição Federal e art. , caput, § 1º do Estatuto do idoso, bem como a responsabilização da família quando houver o descumprimento do dever de cuidado ao idoso, com base no art. 927 do Código Civil. (Projeto de Lei, 2019, p. 4)

Assim, a responsabilização civil por meio da reparação pecuniária tem como finalidade além da sanção da conduta danosa do abandono afetivo, o efeito preventivo e pedagógico nas famílias brasileiras, visando, até mesmo, a possibilidade do restabelecimento da ética familiar e dos laços afetivos, visto que, conforme mencionado nos capítulos anteriores, a relação familiar fundada na afetividade geram reflexos sociais positivos, uma vez que a família como base da sociedade exerce importante função social.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As mudanças ocorridas nas famílias e a valorização das relações baseadas no afeto, ocasionaram o reconhecimento da afetividade no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar do reconhecimento da afetividade como mola propulsora das relações familiares o tema acerca do abandono afetivo ainda é bastante discutido por ser tratar de condição intrínseca ao ser humano.

Todavia, o enfoque atribuído ao abandono afetivo acaba que por reafirma a afetividade, e a necessidade da sua tutela face ao seu reconhecimento como bem de valor jurídico. Afetividade que possui relevância para o Direito é a afetividade objetiva, aquela que se origina do dever jurídico, visto que a afetividade subjetiva, ou seja, o afeto e seu derivados, não podem ser imputados a ninguém, por se tratar de sentimento anímico.

Desta forma, o abandono afetivo, além de gerar grandes consequências na vida e saúde do idoso, é violação de direitos previstos na Constituição federal e no Estatuto do idoso, preceitos normativos que atribuem a proteção integral do idoso à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, visto que constitui obrigação da família, principalmente da prole, o cuidado e amparo do idoso, defender o seu bem-estar e lhe garantir uma vida digna.

Assim, a efetiva tutela dessas garantias constitucionais ocorre mediante a responsabilização pela violação destes direitos ou descumprimento dos deveres jurídicos impostos.

Portanto, a responsabilidade resultante do abandono afetivo é atribuída a responsabilidade civil, instituto jurídico que dar ensejo a prevenção, punição e reparação do dano decorrente do abandono imaterial ou afetivo, uma vez que o abandono em si, pode ser material ou imaterial; que no caso do abandono afetivo a reparação ocorrerá relativa ao dano moral, por se tratar de dano de direito personalíssimo.

Conclui-se que, não existe obste, sendo plenamente cabível, a aplicabilidade da responsabilidade civil e seus elementos para atribuir a devida sanção e reparação civil diante da existência de dano afetivo em virtude da ocorrência do abandono afetivo inverso.

Desse modo, o presente trabalho se mostra extremamente importante, por apresentar demanda contemporânea ao Direito, tendo em vista as constantes transformações no Direito de família e a necessidade de o Direito acompanhar e tutelar as demandas existentes.

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